8月国民经济运行总体平稳 基础设施投资明显加快

首先，由于杀人代价的陡然降低（免死），视为儿戏的命案，有可能大幅度地爆发。

美国方面对拉美加大了投入。这促使人权运动从对理念与社会运动的关注转移到了法律制度，包括宪政、司法审查、司法独立以及司法可接近性等。

他们原本希望通过法律教育培育成熟的法律职业，而法律职业能够带来法律发展，但他们忽视了培育这样的法律职业阶层很可能会加剧社会不平等并减少决策的参与度。另外一个是市场计划，这一计划强调出口导向、自由市场、私有化和外国投资，以此作为增长的核心和关键。这些法律传教士试图将法律教育看作在拉美等发展中国家和地区散播美国法的阿基米德支点，因为法律教育具有隐蔽性，不容易引起地方法律文化的排异反应。二者结合在一起，构成了法律与发展问题光怪陆离而又充满悖论的图景。从发展中国家的视角看来，法律与经济发展是实现国家现代化的组成部分。

但问题在于，这是否意味着，暂时取得经济成功的发展中国家可以充满自信地主张某种模式，或者某种特色？在法律领域是否存在截然不同的印度模式、巴西模式、俄罗斯模式或者中国模式呢？到目前为止，笔者高度怀疑这种可能性。当时在发展中国家正兴起以进口替代工业化为主体内容的发展策略，国家在经济生活中开始扮演积极推动者的角色。如何克服对法治的不信任，就是迄今为止中国市场经济发展依然无从回避的第四组问题

社会的进一步发展还证明市场经济和法治都没有唯一正确的、固定不变的模式。例如政府作为市场的活动主体既提供政策性很强的财物、也从事规模更大的采购，既发行数额巨大的国库券，也出售国家持有的股份;另一方面，政府又必须站在超然的立场上，借助货币、利率、雇用、薪给、物价、社会保障等各种政策和制度举措，从外部对市场活动进行规制。在承认市场经济的合法性、大幅度缓和行政规制并致力于经济可持续发展和社会和谐发展的现阶段，国家对营利动机的膨胀和市场经济的畸形发展进行限制的管理应该更加灵活多样。还有代替政府向社会提供公共物品的民间团体、对非自然人的刑事惩罚、侵权行为法中故意与过失之间区别的相对化、围绕具有经济价值的数码信息的著作权和课税方式的错综复杂的法律关系，等等。

也就是说，要使与经济发展有关的规范体系从刚性结构转变为弹性结构，这是我们不得不面对的第一组问题。人员、物质、资本以及信息的跨国自由流动导致解构与重构的同时进展、异质因素的混合以及法律体系各组成部分的交融和重新搭配。

我与其他学者曾经对中国市民价值观进行过两次问卷调查，从中可以看到这样的思想倾向，城市居民对特殊人格(例如亲人、领袖)甚至实效权力(例如军队、政府等具有非常强的威慑性和报偿性的强制机关)的信任度较高，而对法律制度(尤其是公信力和执行力较弱的审判机关)的信任度偏低。政府扮演双重角色，对市场的参加和干预相反相成，这就是我们不得不面对的第二组问题。迄今为止，中国式的法治在市场监督和管理方面采取了非常强硬的、直截了当的方式，有关法规也往往呈现刚性结构，以令行禁止、严打重罚为基本特征。中国对法治的重新认识起源于经济改革和对外开放，在这个过程中基于正反两方面的经验和教训，人们认识到市场经济就应该是法治经济。

因而第三组问题涉及各种旧的制度性藩篱的拆除、风险性的增大以及变得非常相对化了的规范场域。合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法之间存在着明确的、严格的疆域分野以及持续不断的矛盾和对抗。就像科斯在讨论社会成本时所说的那样，应该着眼于问题的相互性，或者权利诉求背后的相互性。这意味着一种多元化的、动态的、注重正当性论证的、通过反思而不断协调整合的、与社会对公平的诉求相对应的法治观。

中华帝国自古以来采取轻法、息讼的统治策略，更强调礼乐教化、贤人支配、乡规民约、调解妥协的作用，其结果，市场缺乏权利划界和重组所需要的制度条件，个人的正当利益也缺乏必要的法律保障。也就是说，法律可以创造出有原则的、不可随意变更的信任，这对市场交换行为者的判断和选择极其重要。

从当代中国的现实来看，秩序原理的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先;在人际关系之前或之上的确定的法治观，即使并非完全没有，也是非常薄弱的。早在1980年代中期，经济学家和法学家就指出了政府既当运动员、又当裁判员的越位悖理之处，主张促进政企分离、功能分化以及国家权力的中立化。

最后还有文化价值观以及权利意识的影响。但正是法治这样正当性强制的安排可以超越于个别交涉、互惠以及契约，从而加强对未来的预期以及社会关系的确定性。但是，1990年代以来在全球化和地方化这两股洪流的冲击下，原有的许多界线变得越来越模糊不清了。目前政府强调报酬体系的合理化、分配公正、环境保护、能源调整以及可持续性发展模式，势必维护或者重新形成一种容许、加强国家干预的机会性结构。例如，企业制度本来分为融资方式、治理结构以及资源重组这三个不同的基本环节，各有独自的规范、程序以及行为逻辑，然而以巨大的资本市场和激烈的国际竞争为背景，频繁的并购活动可以引起公司整体的改变，使证券交易与企业治理发生短路联系，进而造成组织以及实体经济的融解。造成这种事态的原因与其说是人们都不知法、不守法，毋宁说是都按照自己对公正的理解或偏好、并且借助国家权力的广泛影响来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文，各有自己的是非尺度，一切取决于特殊主义的交换性信任，这就造成法律体系本身不和谐，充满内在矛盾，缺乏实效。

的确，贸易和金融的世界体制成形、跨国公司自由度的增大、产业资本市场的规模扩张之类的因素促进着去国家化的趋势;但与此同时，围绕能源、技术、市场份额以及制度和政策的国际竞争不断激化，也刺激着保护主义势力以及呼吁重新国家化的运动。如何克服对法治的不信任，就是迄今为止中国市场经济发展依然无从回避的第四组问题。

的确，法治存在某些固有的缺陷，需要社会的公道以及其他各种有序化机制来弥补。但这个问题一直没有得到有效解决，甚至还在全球化的过程中复杂化，呈现花样翻新的表现。

因此，有必要使竞争的制度环境呈现更富于弹性的结构。在现代法治秩序的深层结构里，区隔和对峙具有非常重要的意义。

结果是放任自流与强制命令这两个极端的并存和交错，不断引起一管就死、一放就乱的两难困境。也就是说，不仅要重视法治对市场经济的影响，而且还要留意不同的法治模式对不同的市场经济模式的不同影响，并应该根据实际情况对不同的类型作出取舍或者重组的判断人治与法治最大的区别在于：人治是依据个人和长官意志及其思维方式和经验看待、处理和评判问题;法治是处理问题的方法法定，即程序法定。在刑事案件上，为了获取证据，公安机关可以通过内部请批的方式，多次延长对犯罪嫌疑人的羁押期限达数个月;检察机关在批准逮捕时，发现证据不足时不是立即解除对嫌疑人的羁押予以释放，而是可以对案件反复退侦而不解除羁押;案件起诉到法院后，法院开庭审理后发现嫌疑人构成犯罪的证据不足，不是按照无罪推定、疑罪从无原则，宣判被告人无罪释放，而是允许，甚至动员检察机关撤诉，撤诉后再补充证据再起诉，期间对嫌疑人继续关押(有的案件达到10年);检察机关以一罪名起诉，法院发现该罪不能成立，法院如果发现被告人有其他罪，可以更改罪名进行判决，或者动员检察机关撤诉再以另罪起诉。

从层面上讲，程序法是为实体法服务的，但从深层次上讲，程序法是对实体法的归纳和上升。没有绝对的人治，也没有绝对的法治，而且法律终究也要靠人去执行，这个世界原本是人在治理。

譬如，刑讯逼供作为人类社会统治者使用了几千年的方法，其存在对于社会统治具有很大的合理性，是一种最直接和最具效率，最节约司法成本的方法，但因为其无可避免地产生冤狱和错案，导致绝对不公正，已为所有现代法治国家所摒弃，人类社会的司法理念也因此而从宁可错杀三千，不愿放走一个的司法功利主义原则过渡到宁可放走三千，不愿错杀一个的司法公平原则，使人类社会迈入了现代司法文明时代。法定了的方法，既法律，其所能做到的是尽量从统计意义上和整体上去接近、发现客观真相，这与让个案接近客观事实真相是完全不同的概念。

刑事诉讼法及其司法解释中渗透着许多实体和心证内容，从而弱化了程序。所以，在人类社会的法治进程中，程序从首先作为实现个体公正的手段和方法嬗变成法治的最高价值取向。

这些都是从程序上确保案件实体的客观和公正性。因为，司法无法再现已经发生的案件事实，审判根据各类证据综合评定所认定的法律事实与真实的历史事实往往存在不同程度的差异，而且法律事实无法自证其符合已经发生的客观事实，实体公正因其无法自证而没有逻辑上的意义，只有程序本身才是唯一可供遵循的现实原则和可供参照的现实客观标准。在西方法制国家，犯罪嫌疑人有沉默权，所以，侦查机关对嫌疑人实施刑事拘留和逮捕时，必须事先获得嫌疑人构成犯罪的相对充分的物证(效率最高的证据)，而我国对刑事案件的侦查则首先从口供开始，在没有掌握任何具有针对性的证据的情况下，对一些案发当地调查了解到的有作案条件和可能以及在公安机关有不良记录的所谓对象一个个传唤讯问，搞排查，口供中发现疑点就马上留置或者拘留进一步审讯，然后再根据嫌疑人的口供去寻找物证，有些杀人案件甚至在物证无法提取或与口供自相矛盾的情况下，仅凭口供定案;离开了口供，刑事案件几乎无法侦破。程序变得至高无上，刑讯逼供所获得的证据被视为毒树之果而不被采信。

冤狱的不断出现，暴露出司法的缺陷。因此我国的程序法处处体现出实体至上、程序服从实体的原则。

但我们必须认识和明确的是：人治和法治原本并不矛盾，程序由人制订，是经过实践检验的普识性经验的法定;个人经验和意志服从于法定经验(程序)，在法定程序框架下张扬，这样才能让程序和法官的自由裁量以及心证得以相得益彰，并促进程序的完善和发展——程序本质上是经验的积累。今天，杜培武和佘祥林仅仅因为另案的告破而非司法必然地被排除了杀人的嫌疑，获得昭雪，但代价是如此之惨重!也许，辛普森的嫌疑永远无法排除，其将永远逍遥于实体正义之外，但他接受了程序的审查，没有逍遥于法律程序之外;而杜培武和佘祥林在其杀人嫌疑被排除前，我们的司法固然没有让他们逍遥了实体正义之外，但他们却因为违反程序的司法而失去了司法程序的保护，他们的刑事诉讼权利的被剥夺直接导致他们被错误的判处了死刑。

我们所要做的是，要完善我们的程序立法，严格按照程序司法，在立法和司法过程中都要摒弃实体功利主义思想顽固而潜移默化的影响，这样才能让我们的程序完善和健全起来，让程序来引导我们走向可以预期的公平和正义，让程序理念来取代包公理念。法律在实体上规定，要对犯罪嫌疑人客观、公正地审判，如何实现这一实体上的司法目标?通过程序来实现。